Afstorting verevend pensioen DGA na scheiding

Een man en vrouw scheiden op 26 juli 1999. Tijdens het huwelijk waren zowel de man als vrouw in loondienst bij T BV. T BV kende pensioenaanspraken toe aan zowel de man als de vrouw. Deze pensioenverplichtingen houdt T BV in eigen beheer.

De man was tot aan een herstructurering enig aandeelouder en bestuurder van T BV. Na de herstructurering is de man bestuurder van een Stichting Administratiekantoor die alle aandelen in H BV bezit. H BV bezit alle aandelen in T BV en is enig bestuurder van T BV.

In het echtscheidingsconvenant is met betrekking tot het  verevend pensioen het volgende opgenomen:

Pensioenverevening

De man heeft pensioen in eigen beheer opgebouwd binnen de vennootschap [T] , gevestigd te Valkenswaard. Dat pensioen wordt tussen partijen verdeeld naar de normen van de Wet Verevening Pensioenrechten. E.e.a. op de wijze en conform de berekeningen zoals opgenomen in de aan dit convenant gehechte bijlagen en de daarin opgenomen berekeningswijze. Alles per de datum dat de in deze zaak uit te spreken echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man verbindt zich, zowel voor zich in privé als namens [T] de aan de vrouw toekomende aanspraken onder te brengen bij een solide verzekeraar indien en zodra de [T] besluit de aan de man toekomende pensioenrechten ook op zodanig wijze onder te brengen (…)”

In 2014 komt de vrouw er achter dat T BV is omgezet van een beheermaatschappij in een werk BV. Tevens hoorde zij dat T BV moeite had met de pensioenen van haar werknemers. Daarom vordert zij in 2014 van T BV en haar ex-man dat haar pensioenrechten en de verevende pensioenrechten alsnog worden afgestort of dat T BV en haar ex-man voldoende zekerheden stellen om de pensioenrechten te zijner tijd uit te keren.

T BV en de man verweren zich tegen deze vordering door te wijzen op het echtscheidingsconvenant en het feit dat de man nog niet heeft besloten zijn pensioenrechten te herverzekeren.

Rechtbank

De Rechtbank maakt onderscheid tussen de door de vrouw opgebouwde pensioenaanspraken (werknemerspensioen) en de verevend pensioen aanspraken van de DGA.

Werknemerspensioen

In het echtscheidingsconvenant is niets opgenomen over het werknemerspensioen. Dat is volgens de Rechtbank ook niet nodig. Volgens de Pensioen en Spaarfondsenwet, die later is vervangen door de Pensioenwet, moet een pensioen van een werknemer ondergebracht worden bij een professionele verzekeraar of een pensioenfonds. T BV hoort niet tot de categorie van de toegelaten pensioenuitvoerders voor dit pensioen. T BV had derhalve het werknemerspensioen van de vrouw niet in eigen beheer mogen houden. Het Hof veroordeelt T BV deze aanspraken alsnog af te storten bij een verzekeraar. En veroordeelt de man er zorg voor te dragen dat T BV deze verplichting binnen 14 dagen nakomt.

Verevende DGA-pensioen

Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad kan een ex-partner eisen dat het te verevenen pensioen, dat een BV in eigen beheer houdt, wordt afgestort bij een verzekeraar. Het is daarbij niet van belang of deze zorgplicht in het echtscheidingsconvenant is opgenomen. De Rechtbank overweegt vervolgens:

“(…) dat in het convenant alleen is vermeld dat de man zich verplicht om, indien hij zijn eigen pensioen zou onderbrengen bij een verzekeraar, ook de aanspraken van de vrouw zouden worden ondergebracht bij een verzekeraar. De tekst van het convenant biedt geen aanknopingspunten voor het door [gedaagden] ingenomen standpunt dat de vrouw daarmee bewust heeft afgezien van afstorting van de met haar aandeel in de pensioenaanspraken overeenkomende waarde en dat zij de keuze om daar al dan niet toe over te gaan bij de vennootschap respectievelijk de man als indirect directeur groot aandeelhouder van T heeft gelaten.”

Volgens de Rechtbank slagen T BV en de man er niet in  om aan te tonen dat afstorting van de verplichting de continuïteit van T BV in gevaar brengt. Vandaar dat de Rechtbank T BV veroordeelt om alsnog het aan de vrouw toekomende deel van het DGA-pensioen af te storten bij een verzekeraar. De man wordt veroordeeld er zorg voor te dragen dat T BV deze verplichting binnen 14 dagen nakomt.

Commentaar

Ruim acht jaar na de echtscheiding werd de BV veroordeeld de aan de vrouw toekomende pensioenaanspraken alsnog af te storten bij een verzekeraar. Ondanks dat in het echtscheidingsconvenant was opgenomen, dat de BV tot afstorting verplicht was indien en op het moment dat de DGA zijn pensioenrechten ook zou herverzekeren.

Opvallend is dat de Rechtbank in de uitspraak niet verwijst naar het door de Hoge Raad geformuleerde begrip “post relationele solidariteit”; HR 14 juli 2017. In ons bericht van 24 april 2017 leest u meer over het begrip post relationele solidariteit. Het kan zijn dat de BV de commerciële waarde van de pensioenen geheel had afgedekt. Maar het is ook mogelijk dat de BV en de DGA verzuimd hebben hierop te wijzen. Dat laatste zou voor de DGA wel erg jammer zijn.

De vrouw had zelf ook pensioenaanspraken opgebouwd. T BV hield deze in eigen beheer. Maar dat is op grond van de PSW/PW niet toegestaan. Immers de vrouw was zelf geen direct of indirect aandeelhouder van T BV. Fiscaal is in dat geval sprake van een onzuiver pensioen. Want T BV mag alleen pensioen in eigen beheer uitvoeren voor een DGA als bedoeld in de PW.

Auteur: Paul Lavrijssen, adviseur Aegon Adfis
Bron: Rechtbank Oost-Brabant, 29 november 2017 ; ECLI:NL:RBOBR:2017:6255

Dit bericht is opgesteld naar de stand van zaken op 11 december  2017 door Aegon